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[Newsletter RB nº 89] - Vacinação: uma liberdade individual ou um dever coletivo?

A história da vacinação no Brasil começou em 1804, e desde então foi responsável por proteger milhões de pessoas contra doenças, umas mortais e outras responsáveis por graves sequelas, como a poliomielite. Inclusive, mais de 90% da população é coberta pelo Programa Nacional de Imunizações (PNI) do Brasil, que por meio do Sistema Único de Saúde realiza as campanhas de vacinação em massa.

Mais do que uma imunização para cada indivíduo, as vacinas fazem parte de algo maior: um compromisso coletivo de saúde pública, um verdadeiro pacto social de erradicação de doenças.

Contudo, existem grupos que se denominam “antivacina” e que acreditam que as substâncias aplicadas seriam potencialmente prejudiciais ou ineficazes, recusando-se a receber a imunização, assim como a levar seus filhos para serem vacinados. O fundamento central é o direito à liberdade individual e à definição dos desígnios do próprio corpo.

Dentro do ambiente de trabalho, o que fazer se o empregado não tomar a vacina? A discussão ressurgiu no atual contexto de pandemia, em que todo o globo terrestre se viu ameaçado pelo vírus Sars-Cov2. Tem o empregador alguma ingerência sobre essa escolha (aparentemente) individual de seus empregados?

Antes de responder objetivamente à pergunta é importante separar o “joio do trigo”. Pessoas alérgicas a componentes da vacina, portadores de doenças do sistema imunológico e mulheres gestantes podem ter contraindicação médica à imunização. Nestes casos, existe uma recusa justificada do empregado, que não poderia ser sancionada. Tais empregados, no entanto, devem comprovar com laudo médico sua incapacidade de receber o imunizante. A partir disso, a empresa deve negociar o regime de teletrabalho ou home office com o funcionário.

Na segunda-feira (1/11/2021) foi publicada a Portaria do Ministério do trabalho de nº 620, que qualifica de discriminatória a exigência, pelo empregador, de qualquer comprovante de vacinação, proibindo pela via de consequência a dispensa por justa causa de empregados que se recusarem a apresentar o certificado de vacinação. Segundo o texto, a não apresentação de cartão de vacina (contra qualquer doença) não pode dar ensejo à justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, nos termos do artigo 482 da CLT. A Portaria ainda disciplina a consequência: dispensas decorrentes de atos discriminatórios (como a não apresentação da carteira de vacinação) pode ensejar, além de indenização por danos morais, a reintegração (com ressarcimento do período de afastamento com juros e correção monetária) ou a percepção em dobro da remuneração que seria devida no período do afastamento, também com juros e correção monetária.

De um modo contraditório, a mesma Portaria autoriza em seu artigo 3º que os empregadores obriguem os trabalhadores à realização de testes para Covid-19 ou apresentação de cartão de vacinação.

A Portaria nº 620 padece de inconstitucionalidade, já que extrapola os limites de atuação normativa do Poder Executivo. De fato, não pode o Poder Executivo, pela via regulamentar, legislar sobre o tema da discriminação do trabalho, incluindo novos elementos, o que caberia exclusivamente ao Congresso Nacional (ou, na pior das hipóteses, à atuação emergencial do Poder Executivo pela via da Medida Provisória).

A Portaria é um ato normativo do Poder Executivo por meio do qual se determinam providências de caráter administrativo, visando a estabelecer normas regulamentares, referentes à organização, à ordem disciplinar e ao funcionamento de serviço ou procedimentos para o(s) órgão(s) e entidade(s) da Administração Pública, bem como para nortear o cumprimento de dispositivos legais e disciplinares.

Conclui-se que a Portaria não pode restringir nem criar direitos, mas apenas regulamentar o que a lei prevê.

Além disto, a Portaria contraria o STF em julgamento sobre a obrigatoriedade de tomar a vacina (ADI 6.586 e 6.587, e, ARE 1.267.879) definiu que “A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, porquanto facultada sempre a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes”.

Conclui-se que, embora o cidadão tenha o direito de não se vacinar forçadamente, pode ser compelido à vacinação compulsória atrelada à cominação de consequências à decisão de recusa pelo Empregado (como a impossibilidade de acessar determinados ambientes). E se a Corte Suprema do Brasil admite a possibilidade de vacinação compulsória, em razão dos deveres atrelados à vida em sociedade, evidentemente é porque não entende discriminatória tal exigência. No campo do trabalho também existem consequências desta decisão, que podem culminar na demissão por justa causa do Empregado. É aqui que surge a incoerência da Portaria nº 602, pois enquanto o § 1º do art. 1º coloca que “Ao empregador é proibido, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente [...] teste”, o artigo 3º autoriza a “testagem compulsória” ou a obrigação de apresentação de cartão de vacinação. 

A justa causa é a penalidade máxima prevista na legislação trabalhista e o Poder Judiciário é severo na análise dos requisitos para sua aplicação. No caso da vacinação, o principal argumento é que ninguém pode ser punido por exercer um direito.

Por outro lado, nenhum direito é absoluto, e contrapõe-se ao aparente direito individual do empregado de não se vacinar (ou de não se submeter a testes) o dever do empregador de assegurar um meio ambiente de trabalho seguro à coletividade dos trabalhadores. Afinal, um empregado não vacinado, dizem os especialistas, pode incrementar o risco de contágio no ambiente de trabalho, em razão de maiores cargas virais e suscetibilidade ao contágio e transmissão. O direito do trabalho é essencialmente coletivo, e isso significa que no cotejo dos direitos, os coletivos serão priorizados ante os meramente individuais.

Para evitar tais situações a orientação é para que as empresas incluam a vacina no Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), exatamente como prevê, para empregados de estabelecimentos de saúde, a Norma Regulamentadora nº 32 do Ministério do Trabalho. A exigência do imunizante deve estar de acordo com a disponibilidade de doses na região e o Plano Nacional de Imunizações. Também se sugere que a exigência da vacinação esteja amparada em regulamentos internos, que expressamente justifiquem a exigência no dever de cooperação coletiva e garantia do meio de trabalho seguro a todos.

Neste sentido, por sinal, é o Guia Técnico Interno do Ministério Público do Trabalho sobre a vacinação da COVID-19, o qual também recomenda a dispensa por justa causa daquele empregado que se recusa a se vacinar.

Em recente entrevista dada ao site UOL (https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2021/09/14/empresa-tem-direito-de-demitir-quem-recusar-a-vacina-diz-presidente-do-tst.htm), a Presidente do TST Dra. Cristina Peduzzi aduz que “Não tomar a vacina pode comprometer o bem coletivo no trabalho, (...). Por isso, funcionários que se recusarem a tomar a vacina contra a covid-19 podem ser demitidos, inclusive com justa causa (...)”.

É certo que a Portaria nº 620 do Ministério do Trabalho cria um contexto juridicamente inseguro para a dispensa por justa causa relacionada à vacina, mas a expectativa é que seus efeitos não sobrevivam à atuação dos demais Poderes. 

O Congresso Nacional pode, ao seu critério exclusivo, sustar os efeitos da Portaria nº 620, nos termos do inciso V do artigo 49 da Constituição Federal. 

O Poder Judiciário, materializado no Supremo Tribunal Federal, de seu lado, certamente será instado a avaliar a constitucionalidade da Portaria nº. 620. Já existe judicialização do tema, com endereçamento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

Ademais, vale pontuar que no dia seguinte à publicação da Portaria, a própria classe de trabalhadores se virou contra o ato do Poder Executivo que supostamente lhe protegia. Com efeito, as Centrais Sindicais – CUT (Central Única dos Trabalhadores), Força Sindical, UGT (União Geral dos Trabalhadores), CTB (Central dos Trabalhadores e Trabalhadoras do Brasil), NCST (Nova Central Sindical de Trabalhadores), CSB (Central dos Sindicatos Brasileiros),  CSP-Conlutas (Central Sindical e Popular Conlutas), Intersindi-cal Central da Classe Trabalhadora e Pública Central do Servido) – se manifestaram contrariamente à Portaria nº 620, indicando que “Ao contrário de uma ação autoritária, a obrigatoriedade da vacinação se baseia na responsabilidade de cada um com o coletivo, sendo, desta forma, uma ação democrática.”.

A sociedade vive momentos desafiadores, que exigem de todos a cooperação para retorno às atividades. Sem que se esqueça da necessária razoabilidade e apuração das razões da recusa do empregado à vacina (que podem ser justas!), o importante é que se resgate o sentido comunitário inerente às coletividades agrupadas no ambiente de trabalho.


Rocha e Barcellos Advogados está à disposição para auxiliar e sanar quaisquer dúvidas em relação a este e a outros temas de natureza trabalhista.

Pedro Menezes
 é advogado no Rocha e Barcellos Advogados.

Trabalhista
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[Newsletter RB Nº 88] - O DESAFIO DAS COTAS DE APRENDIZAGEM: Regras, alternativas legais e o não preenchimento justificado

Por obrigação legal, prevista no artigo 429 da CLT, as empresas de qualquer natureza instaladas no Brasil devem contratar aprendizes em percentual de 5% a 15%, calculado sobre o número total de empregados do estabelecimento cujas funções demandem formação profissional. A medida busca possibilitar a formação técnico-profissional de jovens sem deficiência, entre quatorze e vinte e quatro anos, e aprendizes com deficiência, de qualquer idade, inserindo-os no mercado de trabalho.

A não observância da determinação legal pode implicar na autuação do estabelecimento pelo órgão competente e a condenação ao pagamento de multa, penalidade prevista também na CLT (artigo 434). Além disso, parte da jurisprudência tem entendido que o descumprimento da cota também pode gerar danos morais coletivos indenizáveis, impondo condenações desta natureza em ações civis públicas.

Todavia, não é de se ignorar que, não obstante os avanços tecnológicos e sociais, muitas empresas enfrentam hoje dificuldades na contratação do percentual mínimo de aprendizes ao qual estão obrigadas. Os principais embaraços relatados se referem à escassez de vagas nos sistemas de aprendizagem, à natureza e peculiaridades das atividades desenvolvidas, questões geográficas e operacionais, entre outros. Essas dificuldades, apesar de não eximirem as empresas da obrigação legal, não passam despercebidas pelo legislador, que oferece às empresas algumas alternativas para o preenchimento da cota. 

Uma delas é a chamada aprendizagem social, prevista no artigo 66 do Decreto 9.579/2018, que possibilita às empresas requererem a assinatura de um termo de compromisso, a fim de que o cumprimento da cota se faça externamente, em entidade concedente da experiência prática do aprendiz. Uma segunda alternativa, incluída em 2017 na CLT (art. 429, § 1º-B), é que a empresa destine até 10% da cota à formação técnico-profissional de aprendizes em áreas relacionadas a atividades desportivas ou prestação de serviços referentes à infraestrutura de instalações, organização e promoção de eventos esportivos. Esse caminho alternativo não raramente é desconhecido pelas empresas, e sua adoção poderia evitar passivos trabalhistas.
Mas o que acontece se a empresa, ainda assim, não conseguir atender ao percentual mínimo de aprendizes? Necessariamente será apenada ou a comprovação de efetivos esforços para o preenchimento da cota poderia elidir a imposição de multa ou indenização por danos morais coletivos? 

A jurisprudência tem evoluído, ainda que vagarosamente, no sentido de tolerar o não preenchimento da cota quando a empresa comprova que ele existiu apesar de efetivos esforços de contratação. Foi o que entendeu a 6ª Turma do TST, ao proferir decisão em Ação Civil Pública na qual destaca que “se a empresa empreendeu todos os esforços possíveis para a ocupação das cotas legais, não pode ser condenada em multa administrativa ou em danos morais coletivos” . Trata-se de importante precedente para que, no caso concreto, comprovada a impossibilidade de preenchimento da cota de aprendizagem por motivos alheios à vontade do empregador, seja afastada a penalização do empregador.

A decisão encontra-se em consonância com a jurisprudência consolidada na Corte Trabalhista, especialmente na SBDI-I, a respeito da cota de contratação de pessoas com deficiência (PCD). Neste tema, mais frequente no Judiciário (pois as cotas legais de PCD´s são ainda mais difíceis de cumprir, diante das particularidades do mercado de trabalho brasileiro), o TST já decidiu inúmeras vezes que, apesar da obrigatoriedade prevista na Lei 8.213/91, a condenação ao pagamento de multa e indenização por danos morais coletivos é indevida quando se comprovar que foram despendidos pela empresa todos os esforços possíveis para preenchimento da cota mínima .

Assim, parece adequado que, por analogia, o mesmo entendimento se consolide no que tange às cotas de aprendizagem. Isso porque, não obstante a importância inquestionável da medida, o Judiciário, atento ao caso concreto, não pode ignorar a situação fática na qual o empregador, não por desídia, mas sim por fatores justificáveis e motivos alheios à sua vontade, não logrou contratar o número mínimo de aprendizes, ainda que tenha despendido todos os esforços necessários para tanto. 

O grande desafio é adotar os efetivos esforços para a contratação dos aprendizes (e dos PCD´s) e documentar todo o processo, desde o oferecimento das vagas até as dificuldades encontradas no recrutamento e na não contratação de candidatos. A tentativa de celebração dos meios alternativos de preenchimento (como os termos de compromisso para aprendizagem externa) também é um caminho para que se comprove judicialmente, se preciso, os esforços da empresa.

Neste caso, não há que se falar em inobservância da obrigação legal, mas sim em comprovada impossibilidade material de seu cumprimento. Penalizar a empresa, em tais circunstâncias, além de não solucionar o problema, implica verdadeira afronta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.


Rocha e Barcellos Advogados está à disposição para auxiliar e sanar quaisquer dúvidas em relação a este e a outros temas de natureza trabalhista.

Sheyla Azevedo
 é advogada no Rocha e Barcellos Advogados.

Trabalhista
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[Newsletter RB n° 87] - A INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO NAS NEGOCIAÇÕES COLETIVAS: O tema 1046 do STF e os rumos da liberdade sindical plena no Brasil

Em breve a Lei 13.467/2017 (a “reforma trabalhista”), completará quatro anos de vigência. A lei, não é novidade para ninguém, enfrenta relevante obstáculo de aplicação, pois seus principais “validadores práticos”, os juízes trabalhistas (seus intérpretes e aplicadores,) têm, em sua aparente maioria, uma visão pessimista dos propósitos e efeitos da lei.  O reflexo são declarações incidentais e difusas de inconstitucionalidade, que se somam às diversas ações de controle concentrado de constitucionalidade que estão no Supremo Tribunal Federal.

Um dos assuntos mais abordados é o famoso “negociado sobre legislado”. Um assunto polêmico que está submetido ao STF através do ARE 1121633, com repercussão geral já reconhecida (Tema 1046).

O que o STF vai avaliar é se o artigo 611-A da CLT é inconstitucional.  A questão posta é se existe violação aos artigos 5º, incisos II, LV e XXXV; e 7º, incisos XIII e XXVI, da Constituição quando uma norma coletiva restringe direito trabalhista independentemente da explicitação de vantagens compensatórias, desde que o direito restringido não seja absolutamente indisponível.

O debate se debruça sobre o art. 611-A da CLT, que estabeleceu as hipóteses em que “A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei”.

É pouco compreensiva a repulsa que essa novidade da reforma trabalhista encontrou em diversos setores envolvidos no Direito do Trabalho. 

A motivação para quem defende a inconstitucionalidade do artigo é a proteção dos trabalhadores contra a restrição de direitos, quase uma invocação do princípio da vedação ao retrocesso em matéria de autonomia privada coletiva. 

O problema, dizem, assumiria feições monstruosas pela inserção, também pela reforma trabalhista, do § 3º do artigo 8º da CLT, dispondo que “No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva”.

Quem ataca o princípio do “negociado sobre o legislado” e sua irmã gêmea, a “intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva”, entende que deixar ao “arbítrio” das entidades sindicais a regulamentação dos direitos do trabalhador – o que não necessariamente significa a criação de direitos, mas também a retirada deles – dando-lhes um poder supralegal, criaria espaço para a “precarização” das relações de trabalho.

Será mesmo?

A resposta a essa questão impõe voltar ao próprio desenvolvimento do Direito do Trabalho. O direito do trabalho é fruto, essencialmente, de uma construção coletiva. As grandes reivindicações dos períodos iniciais do Século XX, quando a economia colonial dava espaço à industrialização, aliadas a outras questões (como a necessidade de criação de um mercado consumidor interno forte) engendraram a sistematização das regras de proteção do trabalhador. Não se criaram direitos, assim, ao indivíduo trabalhador, mas à coletividade de pessoas que entregavam a sua força de trabalho a um empregador. O direito individual do trabalho, assim, é um subproduto do direito coletivo do trabalho, ou ao menos da manifestação coletiva de interesses de um determinado agrupamento de pessoas (o que mais posteriormente se definiu como “categoria”).
 
Não é por acaso que uma das molas propulsoras do direito do trabalho seja justamente a autonomia coletiva da vontade. A alocação, nas normas coletivas, da condição de “Fonte do direito do trabalho” veio justamente para que os destinatários das regras – os trabalhadores e os empregadores – pudessem regular suas próprias condições independentemente do Estado.

E não é justamente para beneficiar essa tão almejada liberdade sindical plena que os princípios da intervenção mínima e do “negociado sobre o legislado” vieram?

É preciso, antes de qualquer discussão, reiterar aquilo que o legislador já deixou claro (embora nem mesmo precisasse): em primeiro lugar, a “intervenção mínima” da Justiça do Trabalho não significa “carta branca” para qualquer tipo de negócio jurídico, mesmo aqueles inválidos. Ora, o art. 104 do Código Civil, mencionado expressamente no § 3º do art. 8º da CLT como aplicável na análise dos instrumentos coletivos é justamente aquele que impõe os requisitos de validade do negócio jurídico (capacidade do agente, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei). Assim, não foge ao Judiciário a avaliação da efetiva legitimidade das entidades sindicais, da obediência aos requisitos legais da norma coletiva (notadamente a realização de assembleia, o registro no sistema mediador, a forma escrita e não rasurada - parágrafo único do art. 613 da CLT - o conteúdo mínimo - incisos I a VIII do artigo 613 da CLT etc.) e, principalmente, a licitude do objeto.

A licitude do objeto foi disciplinada pelos artigos 611-A e 611-B da CLT. O primeiro traz as hipóteses exemplificativas (pois se menciona “...entre outros”) em que a negociação coletiva é lícita. O segundo traz as hipóteses taxativas (pois se menciona “...exclusivamente”) em que o objeto da negociação coletiva é ilícito.

A hipótese da ilicitude do objeto faz correspondência com os direitos sociais constitucionalizados no artigo 7º da Carta Magna. Ora, é evidente que um direito social constitucional, que inclusive alcança status de cláusula pétrea conforme doutrina e jurisprudência majoritárias, não poderia ser restringido por negociação coletiva. E é importante distinguir: a licitude da negociação coletiva não se confunde com a avaliação subjetiva dos seus efeitos “benéficos” ao trabalhador, até porque o que é benéfico para uma categoria de trabalhadores pode não ser para outra. Não cabe ao aplicador da lei avaliar subjetivamente o seu conteúdo, mas apenas a sua conformidade sistêmica. O Poder Judiciário não pode se travestir de parte da negociação coletiva, como se pudesse conhecer os anseios de toda e qualquer categoria econômica (ou, pior, os anseios de todo e qualquer indivíduo trabalhador). A autonomia privada coletiva vem, justamente, para que o Estado outorgue às próprias partes a regulação de sua relação, respeitados os limites constitucionais e legais.

Conclui-se, deste modo, que a prevalência do “negociado sobre o legislado” e o princípio da intervenção mínima em matéria de autonomia privada coletiva não colocam em xeque o chamado “mínimo existencial trabalhista”. Há determinados direitos que são insuscetíveis de restrição via negociação coletiva. Por outro lado, o mantra da irredutibilidade absoluta de direitos, mesmo quando negociada pelos próprios beneficiários, na figura de sua entidade sindical, não conversa com a realidade e soa mais como uma “luta pela luta” do que uma efetiva incursão nas necessidades da coletividade de empregados. 

O julgamento do Tema 1046 no Supremo Tribunal Federal, do qual dependem milhares de processos suspensos na Justiça do Trabalho, representará um marco no tratamento judiciário da liberdade sindical no Brasil. Um tema de primeira relevância no Direito do Trabalho, que deve ser acompanhado de perto.

 
Rocha e Barcellos Advogados está à disposição para auxiliar e sanar quaisquer dúvidas em relação a este e a outros temas de natureza trabalhista.

Daniel Ybarra é sócio no Rocha e Barcellos Advogados.

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